quarta-feira, 19 de agosto de 2009

Nulidade dos Contratos da Administração Pública e o Pagamento do FGTS durante a Vigência do Contrato de Trabalho

Neste breve artigo não temos a pretensão de esgotar o assunto tão importante para aqueles que têm sido contratados pela administração pública, principalmente para o exercício da função de professor.

A princípio vamos esclarecer de onde decorre tal direito.
Com a entrada em vigor em 1988 de um novo ordenamento constitucional em nosso país, os atos da administração pública passaram a ser regidos por alguns princípios constitucionais, dentre os quais o do concurso público.
Neste sentido, o artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal assevera que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte...

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
No mesmo sentido o parágrafo segundo do mesmo artigo traz a seguinte redação...
A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Em consonância com o estabelecido pela Constituição Federal, frente as reiteradas decisões da Corte Laboral, esta já se pronunciou a respeito do tema através da Súmula 363.

SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Ou seja, a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.
Em observância a este entendimento o STJ em suas decisões tem se pronunciado favorável a procedência do pagamento do FGTS aos Servidores contratados pela administração pública, sem a observância do art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal.

REsp 892719 / RN
RECURSO ESPECIAL:2006/0218556-6
Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento: 13/03/2007
Data da Publicação/Fonte: DJe 02/06/2008
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FGTS. LEVANTAMENTO. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. ALEGADA OFENSA A ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. HIPÓTESE EM QUE É POSSÍVEL A MOVIMENTAÇÃO DA CONTA VINCULADA.

(...)

4. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem-se manifestado reiteradamente no sentido de admitir a liberação do saldo do FGTS em favor do titular que teve seu contrato de trabalho declarado nulo por inobservância do art. 37, II, da CF/1988. Precedentes. (REsp 831.074/RN, 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ de 25/5/2006).

E sendo assim, o cidadão contratado pela administração pública pode procurar um advogado e pleitear o pagamento de tais valores judicialmente.